吴说作者 | Colin Wu
本期编辑 | Colin Wu
2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，将第二条第八项修改为：“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”。
1、为何加入虚拟货币？
最高法刑三庭相关负责人解读称：修改后《解释》在原规定的基础上，结合司法新实践和犯罪新形式，在该条第八项、第九项中分别增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，同时增加一项“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”作为第十项，为依法惩治P2P、虚拟货币、养老领域等非法集资犯罪提供依据。
2、如何认定非法集资？
最高法刑三庭相关负责人解读称：修改后《解释》保持四个认定要件不变，根据相关法律规定和司法实践，对该条第一款第一项、第二项表述作适当修改。四个标准分别是：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
3、日常的交易行为是否涉及非法集资？
刘扬律师解读：实质上，我们通常理解的虚拟币交易，指的是币币交易、法币交易、合约交易等等，这些虚拟货币交易行为，并不符合非法集资犯罪的构成要件，因此不适用该司法解释。当然，不适用该司法解释并不等同于不符合其他犯罪构成，比如OTC行为，极有可能构成帮信罪或掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
4、非法集资是否会开始涉及只存在加密货币交易（不涉及法币）的募资、1CO、理财等行为？
这是一个复杂的问题。
火伊婕律师指出，过去主流司法层面对上述行为难以立案，很明显这次司法解释试图扩大这一范围，但未来还要看能否落地。韩武斌律师指出，司法实务中已经有只涉及加密货币的1CO等行为，用非法集资进行立案，此次很大程度是明确了这一行为。
刘扬律师指出，这个司法解释还明确了一个核心问题，在非法集资犯罪中，虚拟数字货币的性质被明确为刑法意义上的“资金”，这是较大的突破。在非法集资犯罪中，虚拟数字货币的性质被明确为随着虚拟数字货币案件不断增多，以往那些“虚拟数字货币不具有法偿性，不是刑法意义上的财产，不能进行价值认定”等等辩护观点在实践中不具有意义。
但是，最高法发布新修改的非法集资刑事司法解释还是没能解决涉币非法集资案件的金额认定问题，坦白说这个问题真的已经无解了，如果对虚拟币进行价格鉴定，有违相关部门规章，如果不能对虚拟币进行价格鉴定，实践中犯罪金额认定又存在障碍。
孙俊律师文章援引自己亲身经历的案例指出：2020年一个客户找到笔者，当事人在2018年3月份投资了一个山寨币，记得当时投资的是100个比特币，3000个以太坊，而发币方发的币一上交易所一周内就一泻千里。而发币方只给了当事人十分之一的山寨币，后面十分之九按照当初约定的未来三年内发放。因为币价一上交易所几乎归零，当事人不想要剩下的币了，想让发币方退还已经投资的比特币和以太坊。而发币方态度强硬，甚至还对投资人出言不逊。当事人很生气，找到我们律师事务所，希望协助报案处理。我们团队协助当事人将该案件的所有证据进行整理，事实也很清楚，证据链条非常清晰。找到警察局报案，警察听完当事人的报案后，对于事实和证据方面没有任何异议，但是整个公安局用了两三个月时间研究来研究去，最后还是没有给我们立案。根据今天发布的司法解释，最高法明确了以虚拟币交易等方式非法吸收资金的，按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪。由此关于虚拟币交易部分，警方可以根据该条最新司法解释对发币方进行刑事侦查。
5、是否追溯以往？
是可以的。刘扬律师指出，司法解释是原有法条的解释，而不是新创设的法，所以司法解释具有溯及力，可以溯及既往，“从旧兼从轻”原则并不适用于司法解释。简单来说，比如你在该司法解释出台之前有过1CO的行为，司法解释出台后，你不能主张说：这个解释刚颁布，我的行为是先前发生的，不能以非法集资犯罪追究我的刑事责任。孙俊律师指出，一般而言不追溯以往，但当年P2P也追溯了很多年，存在一定的模糊地带。
